İNTERNET ORTAMINDAKİ YAYINLARA VE BU YAYINLAR YOLUYLA İŞLENEN SUÇLARA İLİŞKİN DÜZENLEMELER İÇEREN KANUN’DA DEĞİŞİKLİKLER ÖNGÖREN BAZI KURALLARIN İPTALİNİ SAĞLAYAN ANAYASA MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ

ANAYASA’YA AYKIRILIĞI TESPİT EDİLEN MADDELER: 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 8. maddesinin 4. fıkrasında yer alan "...içeriğin çıkarılması ve/veya ... " ibaresi ile 11. fıkrasında yer alan “…ilgili içerik, yer ve erişim sağlayıcısına…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir. 9. maddesinin 5.  fıkrasında yer alan "... içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi... " ibaresinin, değiştirilen 8. fıkrasının, 9. fıkrasında yer alan "...içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi..."ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir. 10. fıkrasının ve 11. fıkrasında yer alan "...içerik, yer ve erişim sağlayıcıların sorumluları…,"ibaresinin, Anayasa’ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir. OLAY ÖZETİ: İptal edilen ilk kanun maddesi olan 5651 sayılı Kanun m.8/4’te, hükmün 1. fıkrasında yer alan katalog suçlardan birisinin varlığına dair yeterli şüphe bulunması halinde, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanının re ’sen içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararı verebileceği düzenlenmiştir. Kanun’un 4. Fıkrasında yer alan “...içeriğin çıkarılması ve/veya ..." ibaresi ve idari tedbirin yerine getirilmemesi halinde Başkan tarafından idari para cezası uygulanabileceğini düzenleyen 11. fıkrasında yer alan “…içerik, yer ve içerik sağlayıcısına…”  ibaresi iptale konu olmuştur. Anayasa Mahkemesi (“Yüksek Mahkeme”) tarafından verilen kararda ilgili kanun maddesinin suç oluşturan yayınların internet ortamından sürekli olarak kaldırılması amacına hizmet ettiği, bu nedenle medeni hak ve yükümlülüklere temas eden bir düzenleme olduğundan dolayı kişinin suçluluğunu ifade edebilecek her türlü itham ve işlemin tesis edilmeden önce kişinin suçunun hükmen sabit olması gerektiği ifade edilmiştir. Bu madde ile kişi hakkında adli sürecin başlamasının gerekmediği, dolayısıyla Başkan tarafından yapılan tespitin yeterli görüldüğü, ancak tedbirin ceza yargılaması süreciyle bağlantılı olarak yürütülmesi ve geçici tedbir niteliğinde olması gerektiği belirtilmiştir. İptale konu kanun ile ceza yargılaması süreci olmaksızın, sadece Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanı (“Başkan”) tarafından yapılacak suç tespitine bağlı olarak uygulanan nihai tedbirin sonradan yargılamanın devamı sonucunda kişi hakkında bir cezalandırılma yapılmaması halinde dahi içeriğinin çıkarılması kararının ayakta kalacağı ifade edilmiş olup bu durumun kişinin suçluluğunun kesinleşmiş bir mahkeme kararı bulunmamasına rağmen, suçlu gibi muamele göreceğini ifade edilmiştir. Bu gerekçelerle ilgili madde Anayasanın, hak arama hürriyetini güvence altına alan m.36/1 ile “suçsuzluk/masumiyet karinesini” güvence altına alan m.38/4 hükümlerine aykırı görülerek iptal edilmiştir. İptal edilen ikinci kanun maddesi olan 5651 sayılı Kanun m.9’da kişilik haklarını ihlal eden internet yayını içeriklerinin çıkarılmasını ve/veya erişimin engellenmesi taleplerine ilişkin usul ve esaslar düzenlenmiştir. İşbu hükmün 5., 8., 9., 10. fıkralarındaki “…içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi…” ibaresi ile 11. fıkrasındaki “…içerik, yer ve erişim sağlayıcılarının sorumluları…” ibaresi iptale konu olmuştur. Yüksek Mahkeme’nin iptal gerekçesinde; internet ortamında yapılan yayınların içeriğinin yayından çıkarılabilmesinin ve/veya bunlara erişim engelinin getirilebilmesi imkanının ifade ve basın özgürlüğünü sınırladığını ifade edilmiş olup Anayasa m.13 uyarınca bu sınırlamaların kanunla, Anayasada belirtilen sebeplere, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve “ölçülülük” ilkesine uygun olarak yapılması gerektiği ifade edilmiştir. Mahkemece yapılan inceleme ile 5651 sayılı Kanun m.9’da öngörülen düzenlemenin “hukuki güvenlik” ve “belirlilik” ilkeleri bakımından tereddütlere sebep olacağı ifade edilmiştir. Mevcut düzenleme ile sulh ceza hakimlikleri tarafından herhangi bir yargılama yapılmadan karar verildiği, gerekçeli kararların somut olaydan bağımsız ve genel ifadeler içerdiği, maddenin kapsamı ve sınırlarının belirli olmaması nedeniyle yargı makamlarına geniş bir takdir alanı yarattığı, bunun ifade ve basın özgürlüklerine ağır müdahale teşkil ettiği ifade edilmiştir. İptale konu kanun ile 5651 sayılı Kanun m.9’un, geniş takdir alanı nedeniyle kamusal makamların keyfi davranışlarına yol açtığı, yargılamaya ilişkin usul güvenceleri ile demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun ve orantılı karar verilmesini sağlayacak güvenceleri barındırmadığı gerekçeleriyle, hükmün ilgili kısımları, Yüksek Mahkemece Anayasanın temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasını düzenleyen 13. maddesine, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetini ve basın hürriyetini güvence altına alan 26. ile 28. maddelerine aykırı görülerek iptal edilmiştir. İPTALE İLİŞKİN KARAR ÖZETİ: A-İLK İNCELEME 29/7/2020 tarihli ve 7253 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’unun çeşitli maddelerinin iptalinin talep edildiği başvuruda ilgili kanun maddelerine karşı hem İptal Davası açılmış hem de Tavşanlı Sulh Ceza Hakimliği tarafından İtiraz Yoluna başvurulmuştur. AYM tarafından yapılan incelemeler sonucunda bu iki başvuru birleştirilerek beraber incelemeye alınmıştır. B-ESASIN İNCELENMESİ

1. Kanun’un 4. Maddesiyle 5651 Sayılı Kanun’un 8. Maddesinin (4) Numaralı Fıkrasının Birinci Cümlesinde Yer Alan “…erişimin engellenmesi…” İbaresinin “…içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi…” Şeklinde Değiştirilmesinde Bulunan “…içeriğin çıkarılması ve/veya…” İbaresi ile (11) Numaralı Fıkrasının Birinci Cümlesinde Yer Alan “…erişim sağlayıcısına, …” İbaresinin “…ilgili içerik, yer ve erişim sağlayıcısına, …” Şeklinde Değiştirilmesinin İncelenmesi

• Anlam ve Kapsam

5651 sayılı Kanun’un 8. maddesinin (4) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde içeriği anılan maddenin (1) numaralı fıkrasında belirtilen suçları oluşturan yayınlara ilişkin olarak içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararının resen Başkan tarafından verileceği öngörülmüş olup söz konusu cümlede yer alan “…içeriğin çıkarılması ve/veya…” ibaresi dava konusu kurallardan ilkini oluşturmaktadır. Başkan, internet ortamında yapılan ve içeriği 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda yer alan intihara yönlendirme, çocukların cinsel istismarı, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma ve madde hükmünde sayılan diğer çeşitli suçları oluşturan yayınlara ilişkin olarak içeriğinin çıkarılması kararı verebilecektir. İdari tedbir olarak verilen içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararının yerine getirilmemesi hâlinde Başkan tarafından ilgili içerik, yer ve erişim sağlayıcısına 10.000 TL’den 100.000 TL’ye kadar idari para cezası verileceği hükme bağlanmış olup anılan cümlede yer alan “…ilgili içerik, yer ve erişim sağlayıcısına, …” ibaresi dava konusu diğer kuralı oluşturmaktadır.

• İptal Talebinin Gerekçesi

Özetle; kurallarla yer sağlayıcı ve erişim sağlayıcının içerikten kaynaklanan sorumluluklarının genişletildiği, hukuka aykırı içeriğin çıkarılmasının ancak içerik sağlayıcıdan istenebileceği hâlde yer sağlayıcıya da bu yükümlülüğün getirildiği, içeriğin çıkarılması veya erişimin engellenmesi yönündeki idari nitelikli kararın kısa sürede uygulanacağı ancak bu kararın hukuken hatalı olduğunun ortaya çıkmasının çok zaman alacağı, yurt dışında bulunan yer sağlayıcıya yöneltilen içerik çıkarma tedbirinin uluslararası hukukla bağdaşmadığı ve bu suretle devletin yargı yetkisinin sınırlarını aştığı belirtilerek kuralların Anayasa’nın 2., 6., 13., 22., 26. 28., 38. ve 48. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

• Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

Yüksek Mahkeme Anayasa’ ya aykırılık değerlendirmesinde öncelikle adil yargılanma hakkı üzerinden masumiyet karinesini açıklamıştır. Yüksek Mahkeme kararında ‘’Masumiyet karinesi uyarınca, bir kişinin suçlu olarak nitelendirilebilmesi ve hakkında ceza hukukunun alanına giren yaptırımların uygulanabilmesi, kesin hükümle mahkûm olmasına bağlıdır Anayasa’nın anılan maddesinde yer alan bu güvencenin mahkeme kararına işaret ettiği açıktır’’ ifadeleriyle masumiyet karinesini açıklamıştır. Mahkeme daha sonra bir idari yaptırımın suç isnadı kapsamında olup olmadığı değerlendirmiş ve ilgili hukuk normunun hedef kitlesinin belirli bir gruptan mı ibaret olduğuna yoksa toplumun genelini bağlayan bir özelliğinin mi bulunduğuna ve hukuk normunun cezalandırıcı amaçlı mı yoksa önleyici amaçlı mı olduğuna bakılması gerektiğini ifade etmiştir. Bu itibarla 5651 sayılı Kanun’un 8. maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca verilen içeriğin çıkarılması kararının suç isnadına ilişkin bir güvence olan masumiyet karinesine aykırılık teşkil edip etmediğinin tespiti için bu kararın bir suç tespitine bağlı olarak yapılıp yapılmadığının ve ceza niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiğine karar vermiş ve bu konudaki değerlendirmesine geçmiştir. Yüksek Mahkeme değerlendirmesinde kararında ‘’5651 sayılı Kanun’un 8. maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca verilen içeriğin çıkarılması kararının suç isnadına ilişkin bir güvence olan masumiyet karinesine aykırılık teşkil edip etmediğinin tespiti için bu kararın bir suç tespitine bağlı olarak yapılıp yapılmadığının ve ceza niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Ceza yargılaması sürecinden tamamen kopuk olarak uygulanan ve nihai nitelik taşıyan tedbirler, kişinin ceza mahkemesi kararından önce suçlu muamelesi görmesi sonucunu doğurduğundan masumiyet karinesini zedeler’’ ifadelerine yer vermiştir. İncelemesine ilişkin tespitlerine devam eden Yüksek Mahkeme ‘’dava konusu kurallarda öngörülen tedbirin ceza yargılaması sürecinden kopuk ve Başkan tarafından yapılacak bir suç tespitine bağlı olarak uygulanan nihai bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. Başkan tarafından uygulanan idari tedbir, tedbirin uygulamasının gerekçesini oluşturan suçla ilgili olarak başlatılan ceza soruşturması sürecinde gözden geçirilememekte, yargılama mahkûmiyet dışında bir hükümle neticelense bile içeriğin çıkarılması kararı ayakta kalmaya devam etmektedir. Bu durumda, masumiyet karinesinin birinci boyutunu oluşturan ve bir kimsenin suçlu olduğu kesinleşmiş bir mahkeme kararıyla tespit edilene kadar ona suçlu gibi muamele edilemeyeceğine ilişkin güvence anlamsız hâle gelmektedir.’’ ifadeleriyle yukarda açıklanan sebeplere de dayanarak inceleme konusu kurala ilişkin kanaatini ortaya koymaktadır. Yüksek Mahkeme sonuç olarak; açıklanan nedenlerle kurallar, Anayasa’nın 36. ve 38. maddelerine aykırı olduğu tespit etmiştir.

2. Kanun’un 5. Maddesiyle 5651 Sayılı Kanun’un 9. Maddesinin (5) Numaralı Fıkrasında Yer Alan “…erişimin engellenmesi…” İbaresinin “…içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi...” Şeklinde Değiştirilmesinin, Değiştirilen (8) Numaralı Fıkrasının (9) Numaralı Fıkrasının Birinci Cümlesinde Yer Alan “…erişimin engellenmesi…” İbaresinin “…içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi…” Şeklinde Değiştirilmesinin, (9) Numaralı Fıkrasından Sonra Gelmek Üzere Eklenen (10) Numaralı Fıkrasının (11) Numaralı Fıkrasında Yer Alan “…sorumlu kişi,…” İbaresinin “…içerik, yer ve erişim sağlayıcıların sorumluları,…” Şeklinde Değiştirilmesi ile Anılan Maddenin (1) ve (3) Numaralı Fıkralarının İncelenmesi

• Anlam ve Kapsam

5651 sayılı Kanun’un 9. maddesinde kişilik haklarını ihlal eden internet yayınlarına erişimin engellenmesi ile bu yayınlara yönelik içeriğin çıkarılması işlemlerine ilişkin usul ve esaslar düzenlenmiştir.

• İptal Talebinin ve İtirazın Gerekçeleri

Özetle; dava konusu kurallar kapsamında uygulanabilecek içeriğin çıkarılması veya erişimin engellenmesi kararının hukuki niteliğinin belirsiz olduğu, bu kararların koruma tedbiri olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı, nitekim herhangi bir suç veya ceza soruşturması bulunmamasına rağmen haklarının ihlal edildiğini ileri sürenlerin talebi üzerine idari kolluk yetkisi bulunmayan sulh ceza hâkimliklerince bu yönde karar verilebileceği, bu yöntemin hukuk sistematiğine aykırı olduğu, kurallarda bu yöntemin hangi esaslar kapsamında uygulanacağı hususunda belirliliğin bulunmadığı, 5651 sayılı Kanun’un özel hayatın gizliliğini korumaya yönelik 9/A maddesinin varlığı karşısında kurallarla hangi temel hakların korunacağının anlaşılamadığı, keyfî müdahalelere karşı yeterli güvence içermediği, kurallarla ifade ve basın özgürlüklerinin ölçüsüz biçimde sınırlandığı… gerekçelerine dayanarak Anayasa’nın 2., 9., 13., 26., 27., 28., 36., 38., 40. ve 125. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

• Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

Yüksek Mahkeme Anayasa’ ya aykırılık değerlendirmesinde öncelikle ‘’dava konusu kuralların internet ortamında yapılan yayınların içeriğinin yayından çıkarılabilmesine ve/veya bu yayınlara erişimin engellenmesine imkân tanımak suretiyle ifade özgürlüğünü ve bu yayının internet haberciliği kapsamındaki bir yayın da olabileceği gözetildiğinde basın özgürlüğünü sınırlamaktadır.’’ tespitine yer vermiştir. Daha sonra ‘’Anayasa’nın 13. maddesi gereğince böyle bir sınırlamanın kanunla yapılması, Anayasa’da öngörülen sınırlama sebeplerine, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine uygun olması gerekir.’’ İfadelerine yer vererek devam eden mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ifade ve basın özgürlüklerine Kanun’un 9. maddesine dayanan müdahalelere ilişkin bireysel başvurular ile önüne getirilen olaylara ilişkin kararlarında geniş bir içtihadı bulunduğuna değinerek o içtihattı üzerinden olayı incelemeye başlamıştır. Anayasa Mahkemesinin içtihadına kaynaklık oluşturan kararlarında erişimi engellenen içeriğin ilk bakışta ihlal doktrini kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, erişimin engellenmesi nedeniyle müdahalede bulunulan ifade özgürlüğü ile internet sitesinde yayımlanan düşünce ve kanaat açıklamaları nedeniyle zarar görenin şeref ve itibar hakkı arasında dengeleme yapılmak suretiyle açıklanarak derece mahkemelerine uygulamalarında yol göstermek amaçlanmıştır. Yüksek Mahkeme konuya ilişkin içtihadı ile mevcut inceleme konusu olaya ilişkin olarak; ‘’dava ve itiraz konusu kuralların kişilik haklarına yapılan saldırılara karşı internet içeriğinin sınırlanmasına yönelik kademeli bir müdahale yöntemi sunmadığı ve kurallar kapsamında yapılan sınırlamanın internet ortamında yer alan belirli bir içeriğe erişimi engellemek suretiyle o içeriğin belirli bir ülke sınırları içinden ulaşılmasına, kararın verildiği tarihten itibaren süresiz olarak engel olduğu anlaşılmaktadır.’’ kanaatine varmıştır. Bu yönüyle Yüksek Mahkeme incelemeye konu kuralların ifade ve basın özgürlüklerine ağır bir müdahale teşkil ettiği sonucuna ulaşarak ilgili kuralları Anayasa’nın 13., 26. ve 28. maddelerine aykırı olduğunu tespit etmiştir. C-HÜKÜM A. 29/7/2020 tarihli ve 7253 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un; 4. maddesiyle 5651 sayılı Kanun’un 8. maddesinin;

• (4) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…erişimin engellenmesi…”ibaresinin “…içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi…” şeklinde değiştirilmesinde bulunan “…içeriğin çıkarılması ve/veya…” ibaresinin,
• (11) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…erişim sağlayıcısına…,”ibaresinin “…ilgili içerik, yer ve erişim sağlayıcısına…,” şeklinde değiştirilmesinin, Anayasa’ya aykırı olduklarına ve İPTALLERİNE, oyçokluğu ile karar verilmiştir.

5. maddesiyle 5651 sayılı Kanun’un 9. maddesinin;

• (5) numaralı fıkrasında yer alan “…erişimin engellenmesi…”ibaresinin “…içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi...” şeklinde değiştirilmesinin,
• Değiştirilen (8) numaralı fıkrasının,
• (9) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…erişimin engellenmesi…” ibaresinin “…içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi…” şeklinde değiştirilmesinin,
• Eklenen (10) numaralı fıkrasının,
• (11) numaralı fıkrasında yer alan “…sorumlu kişi…,”ibaresinin “…içerik, yer ve erişim sağlayıcıların sorumluları…,” şeklinde değiştirilmesinin, Anayasa’ya aykırı olduklarına ve İPTALLERİNE oyçokluğu ile karar verilmiştir.

B. 5651 Sayılı Kanun’un 6518 Sayılı Kanun’un 93. Maddesiyle Değiştirilen 9. Maddesinin;

• (1) ve (3) numaralı fıkralarının Anayasa’ya aykırı olduklarına ve İPTALLERİNE, oyçokluğu ile karar verilmiştir.
• Maddenin kalan kısmının6216 sayılı Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince İPTALİNE, oybirliği ile karar verilmiştir.

D-İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRME TARİHİ Resmî Gazete ’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir. Konuya ilişkin karara buradan ulaşabilirsiniz.